泮伟江:在科学性与实践性之间——论法理学的学科定位与性质_理论法学_法学
分类:技术教程 - 时间:2022-05-14 - 浏览:

  摘要:的学科自主性面临着科学性不足、缺乏实践性和相对于部门法的冗余性等批评,那种传统的指导部门法教义学和实践的模式正面临危机。拯救的学术尝试也随之展开。其中,“无用之用说”坚持法学的纯粹科学性,放弃的实践性;“实践参与模式”采取二元论,将分为规范理论与后设理论两个部分,各自兼顾的实践性与科学性,但却仍无法论证后设理论的实践性与规范理论的科学性。将看作是科学系统与系统之结构耦合的理论,能够更好地说明的科学性与实践性这两个面向及其相互关系。是系统内部分化出来与裁判系统、法教义学系统并列的子系统,其任务是在系统内部对系统的整体进行自我描述和自我反思,从而在系统与社会的共同演化过程中引导二者关系的调整,促进系统随社会发展而发展与演化。

  关键词:;科学性;实践性;系统;结构耦合

  在整个法学研究体系中,占据了一个特殊而重要的地位。说它重要,是因为一直被看作是法的基础理论,被看作是整个知识体系的基石;说它特殊,则是因为不像那些以各自特定领域的规范体系为研究对象的部门法教义学,它并不将自身的研究局限于任何一个特定的部门法领域,在方法上也迥异于一般的部门法教义学研究。但由此也造成了之学科定位和实践功能等方面的危机。随着社科法学与法教义学之学术争论的深入,法学研究在方法论层面的自觉性日渐增强,对于之性质和定位的疑问和危机感也愈发加重。既然严格意义的法学就是法教义学,而研究与法教义学研究在基本预设和方法层面的差异又是如此之大,那么研究在何种意义上能被称作是法学研究?如果不是严格意义上的法学,那么是什么?它与法学之间的关系又是什么?的性质,以及它在整个实践中的功能,究竟何在?对于研究来说,上述问题构成了该学科最基础的、最核心的同时也是最难回答的问题。

  综合来看,对照部门法教义学的深化与成熟,中国的研究面临着三大批评:

  首先是对之科学性的质疑。如果一个学科不能形成稳定、完整和融贯的知识体系,那么该学科是否具有科学性和自主性就很值得怀疑。相较于法教义学的体系化,研究是高度个性化和分散的,其内部基本上是彼此自成一派。在中国,“”长期以来都是一个相对比较宽泛的概念,一般法理论、立法学、思想史、法社会学等都可以被容纳进“”之中。即便是中国的教材,通过概念论、运行论和价值论等不同部分的分设,似乎可以将分析实证主义法学、法社会学、自然法学等在立场和方法迥异的法学流派同时纳入其中而彼此相安无事。这与民法、刑法等部门法教材的“总论—分论”之结构和内部融贯的教义学知识体系形成了鲜明的对比。教材与课程体系的成熟是学科成熟的重要表现形式,而从中国的教材来看,却更像是各种学派和知识的大拼盘,缺乏一个统一而科学的知识体系。

  其次是对之实践性的质疑。法教义学以具体的部门和规范体系为基础建构自己的知识体系,而却不存在与其对应的部门与规范体系作为自身的依托。这意味着,法教义学研究虽然也是“理论”研究,但与实践具有高度的对应性,但却不存在此种制度化的实践对应性。于是,相对于法教义学而言,在实践上是否有用,就成了一个问题。就此点体现在日常生活中的直观经验而言,当人民群众碰到一个问题时,若找一位相关部门法的法教义学研究者请教,往往能够得到若干有益的指导和建议,但如果找一位研究者请教,后者往往是一问三不知。这就进一步加剧了关于在实践中是否有用的疑问。

  的实践性问题,同时也涉及的本土化问题。部门法教义学具有高度的实践对应性,因此通过判例与学说的良性互动,是有可能实现本土化的。但如果不能与中国法治建设的实践对应起来,那么如何可能实现本土化?一种具有中国特色的知识体系与话语体系又如何可能?

  再次是对传统的“与部门法之间的指导与被指导关系”命题的质疑。传统的中国教材都将看作是诸部门法的“基础理论”或“一般理论”,因此主张与诸部门法之间存在着指导与被指导的关系。但随着实践的发展,人们越来越发现,的许多知识点,例如行为理论、权利理论等,要么因为与部门法的理论是一样的而被认为是冗余的,要么因为与部门法教义学中的理论不一致而被认为是错误的。如此一来,原先所预设的与部门法教义学之间那种类似于总论和分论的指导与被指导关系是否成立,就成了一个疑问。

  是否能留在法学学科的大家庭之内?对真实世界中运行的系统而言,其价值何在?之前一直倾力提倡的以法教义学为“正宗”的法学学科自主性的发展,是否可能产生某种“飞去来器”的效果,从而产生法教义学对规范的“弑父效应”?许多中国研究者目前似乎正被这类问题所纠缠。整体来看,大多数中国研究者基本上都已接受如下结论:旧的教材所设定的那种对部门法教义学的实质意义层面的“指导模式”已很难站立得住。

  当然,“抢救”的学术努力也不容忽视。目前来看,在中国法学界,抢救的努力大致有如下几种进路和方向:第一种进路是继续坚持“理论指导实践说”,只是其论述的重点从一般转向法学的一般方法论,即在法学方法论的层面划分具体法教义学与一般法教义学,从而将层面的法学方法论作为具体法教义学方法论的“总论”,继续维持与部门法的指导与被指导关系。除了这种进路,其他的各种进路都已基本放弃此种“指导模式”。于是抢救工作变得主要围绕着之实践性与科学性问题展开:一种方向是坚守的科学性,甚至不惜为此放弃的实践性。“无用之用说”可被视为此种方向之努力的代表。另外一种方向则重在论证的实践性,强调对实践问题的解决而言仍然是有用甚至是重要的,因此不得不在一定程度上牺牲的科学性,我们不妨称之为“实践参与模式”,其支撑理论则是德沃金(RonaldM.Dworkin)所称的实践推理的“辩护梯度上升”(JustificatoryAscent)理论。“实践参与模式”降低了对科学性的要求,这一点可参见“理想理论”与“非理想理论”的区分:越是接近实践,就越是要放弃“理想理论”的要求,而不得不接受实践的各种约束性条件。

一、反思的科学性预设

  “无用之用说”彻底否认的实践性,强调乃是一种科学研究,因此“实践有用性”并无资格成为判断研究之正当与优劣的标准,恰恰相反,判断研究之正当与优劣的标准应该是“真理”。用系统理论的术语来说,这就意味着,研究的本质是一种科学研究,故而必须接受科学系统预设的条件,其中最重要的条件即所有的研究都必须接受“真”或“非真”的检验,并以真/非真的二值代码为引导而展开。例如,翟小波就认为:“法哲学只有对错好坏之分,无有用无用之别。法哲学是探究和表达关于正确和普遍的观念、概念或命题体系(真理)的学问。它有自己的成败、好坏标准,而这些标准主要是一套理论美德,与其用途无关。”

  由于现代学科体制的独立与分化,无论是法教义学,还是研究,基本上是以大学的法学院为基本单位进行组织,辅之以学术著作出版与学术刊物论文发表所构造的论著体系,以及大学课堂所构成的法学教育体系。在此种语境下,无论是法教义学研究者,还是研究者,都更容易将自身所从事的研究认同为一种平行于经济学、政治学、社会学等学科的社会科学研究,并将研究自身的科学性作为评价自身研究价值的最终标准。由此形成了法学研究者的一个基本预设,即无形之中将自身的研究看作是外在于系统的、以系统的实际运作(这经常被通俗地称作“实践”)为研究对象的研究。无论是法教义学,还是,往往都将自身看作是某种“关于的知识或理论”。当研究对象是人类的实践时,关于“科学研究”及其“对象”的关系,就会出现两种可能性,亦即或者尝试证明理论相对于作为其研究对象之人类实践的自主性,或者尝试证明理论相对于作为其研究对象之人类实践的相关性。

  一种研究如果称得上是科学研究,那么其通过研究所形成的成果就要符合“知识”的特征,而所谓的“知识”,就其通常含义来说,就是符合“真理”的检验,从而被确认为真。例如,自然科学的研究,就必须经过科学实验的验证,满足可重复性和“符应论”(correspondencetheory)的标准。但由于是一种“反事实的”规范,故而就不能用自然科学的实验方法和“符应论”的标准对其进行检验。因此,通常而言,法学研究(包含研究)的科学性,只能通过“体系性”的标准被检验,从而保证它的科学性。此处所称的“科学性”包含着两个含义:首先,法学的各种知识相互之间应该是互相不矛盾的,亦即是融贯的。其次,这些融贯的知识体系可以通过更深层次的“原则”或者“原理”而得到说明与解释。就此而言,融贯论和基础主义同时构成知识系统的标准,并且二者是彼此相互支持的。

对法学来说,知识的客观性乃是由法学的“统一性”或者“体系性”决定的。一般来说,传统上“体系”的概念有两种模式:一种是在古希腊时便已出现的“整体—部分模式”,即体系乃是由各个部分组成的整体;另外一种则是欧洲中世纪晚期发展起来的“原则的统一性”(dieEinheiteinesPrinzips)模式——“体系的统一性只能作为知识融贯的统一性被掌握,并被假设性地投射到世界之中”。就法学而言,占据统治地位的乃是第二种“体系”观念:如果要有科学性,那么就必须成为“知识体系”,而法学的知识体系同时也意味着,现实世界中生效的实证法规则之间也是彼此融贯和成体系的。所以,凯尔森(HansKelsen)在其《法与国家的一般理论》一书的开篇就强调的“体系性”:“法并不像有时说的是一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则,那就不可能了解法的性质。”但由此造成的一个结果是,实证法与法学之间形成了“循环论证”的关系:实证法若不符合法学的体系性,

则就会被认为是不符合规范的“事实”,而法学如果不能得到实证法的“确证”,那么它就不算是“客观的知识”,而只能是法学家的“个人意见”。

  “原则之统一”的知识论意义上的法学体系观,其根本缺陷是有意地隐藏和掩盖了系统的内在复杂性。例如,通过对“实证法规则基本合理性”的假设,它排除了实证法条文之间的矛盾与不一致,或者更准确地说,它对实证法条文和规则之间的各种矛盾和复杂性选择视而不见。此外,它也无法区分作为各要素之间关系的“体系”与“作为结构系统”意义的体系,所以难免会走向概念法学和涵摄模式。隐含在此观念背后的是如下想法,即“有待认识的事实必须被预设为是无矛盾的。”因为“假如对象世界本身充满着逻辑上的矛盾,那么关于该世界的任何陈述都是任意的,即,认识变得不可能。”然而,正如批判法学所一再指出的,在真实的世界当中,往往存在诸多的矛盾与断裂。真实的实践并没有按照这些剧本所规定的那样展开。

  在此种“原则的统一性”模式之外,事实上还存在着另外一种体系的观念,其着重于运作各个环节的统一性,例如立法、司法、执法和守法等各个环节的一致性。在中国的教材中,这一般被称作“法的运行”。此种系统的观念,也非常符合人们日常生活中对的理解。如果我们用此种“legalsystem”的视角来观察现实世界中真实运行的体系,那么就可以清晰地观察到“系统”与“社会环境”之间界限的存在:一方面,系统的运作依赖于社会环境;另一方面,我们也可以发现系统具有相对于社会环境的自主性,即系统的运作具有明显区别于社会环境的特征与逻辑。由此,系统与社会环境之间的“自主性”与“开放性”,就成了一个特别重要的基本问题。

  此种系统的“自主性”与“开放性”之紧张关系,特别典型地体现在裁判领域,即“抽象的规范”与“具体的案件事实”之间的紧张关系。倘若我们采取纯粹体系式的科学观,则裁判过程中就不可能存在非科学的“决断”因素,因此适用的过程就是一个“涵摄”的过程,或者是“理性论证”的过程。由此,裁判的“意外”因素,或者“意志”因素,就不可能有存在的空间。然而事实情况却是,由于“不得拒绝裁判”原则的确立,司法实践中经常会不得不对“不可裁断之事”做出“裁断”,故而法官往往难免不得不“超越”而直接对裁判结果做出“决断”。此种决断因此并非“科学论证”的结果,所谓的“论证”,也不过是事后对裁判合理性的“重新评估和检验”。否则,司法裁判就不可能是一个“决断”,而只能是科学认知的结果。

  更进一步的观察显示,如果裁判的实质并非“涵摄”,而是在规范所限制的有限范围内的选择(即决断),那么裁判中的“规范因素”与“事实因素”(或者说“意志因素”)之关系,实质上更像是一种系统理论意义上的“结构”与“过程”之关系。现行的规范体系更像是系统的结构,它提供了“选择的标准与可能性”,而具体裁判过程则是在结构性条件下做出的具体选择。由于系统内部结构规定性的存在,法官所可能做出的选择,比实际上存在的选择可能性要远远小得多。因此,当法官在裁判过程中进行选择时,作为“结构”存在的“规范”早已筛选和排除了许多“选择可能性”,于是法官只能在结构筛选后“剩余下来的诸可能性”中做出选择。这意味着,社会环境的复杂性永远高于系统内部的复杂性,在系统与社会环境之间存在着一种“复杂性的落差”。

  坚持科学性的那些学者们,在排除裁判“意志论”因素的问题上作出了艰苦卓绝的努力。其中最令人印象深刻的努力是由德沃金做出的。由于德沃金拒绝现代社会的“偶联性”,并坚持停留在一种旧自然法的宇宙论世界之中,故而德沃金的理论必须排除任何世界的偶联性与意志性因素。也就是说,在德沃金的理论中,不存在着“法官立法”,而必须是“发现”。因此,德沃金一方面主张“价值客观论”,另一方面主张解释的“整体论”,通过赫拉克勒斯式的全知全能的法官,强调系统内部“所有要素之间的相互关联性”,将每一次司法裁判都看作是“续写”这部“章回体小说”的某一个章节,故而每一次个案裁判都需要回溯整个的历史并从中提炼出个案裁判中的正确。

  如果考虑到现代系统庞大的规模性,那么德沃金的此种整体性解释只能作为“理想模型”而存在,对法官来说,它只能是一种“道德义务”,而不可能是“义务”。正如控制论专家阿什比(RossAshby)曾深刻指出的,当系统的规模达到较高程度时,将系统内所有的要素之间联系起来的“计算”与“运作”几乎是不可能的,因为其所要求的“计算”与“运作”能力对支撑的资源和时间的要求是无限的,所以会实质性地导致系统的崩解。故而,系统必须保持为有限的复杂性,必须建立起某种结构,以排除某些要素之间的联系,同时强化某些要素之间的联系。因此,系统本质上并非是某种建立在原则基础之上、内部融贯的统一体系,而只能是某种“多元的统一”(derEinheiteinerMehrheit)。

  从方法论上讲,此种“原则基础上统一”的科学性观念,还面临着观察立场的选择和说明的问题,即,此种作为纯粹科学研究的研究,其对实践的观察与研究,究竟是内在于之中的观察和描述,还是外在于的观察和描述呢?

  如果以实践为研究对象,但本身却不亲身参与实践,那么研究显然就预设了自己乃是一种“外在于实践”并且“以实践为研究对象”的研究。换句话说,此种研究的视角基本上是外部视角。外部视角与内部视角的差异在于:在外部视角的观察中,研究对象与研究者相互之间是“隔离的”,通常研究者并不参与到研究对象之中,而是隔着玻璃、围栏或者屏幕来观察和分析被研究对象的活动;内部观察则意味着,研究者参与到研究对象之中,并成为研究对象的一部分,研究对象内部施加的诸种内在约束条件对研究者也生效。

  但事实是,在系统之外,并不存在一个可以站立其上并以此为透视点对进行全景式观察与描述的“阿基米德点”。确实存在着以政治、经济、宗教等其他系统为“阿基米德点”对系统进行观察和描述的尝试。但是,这些观察和描述对绝对客观性的自我宣称,最后都被证明是失败的,因为政治、经济、宗教最后都被发现是偶联的,都不足以成为观察系统的真正“阿基米德点”。故而,多数研究仍强调“内部视角”的重要性,即便勉强承认自身的外部视角,也要强调自身乃是一种“非极端的外部视角”。所谓“非极端的外部视角”,其实就等于承认研究者要同时接受如下两种约束:首先,研究者要接受科学系统的约束,亦即必须追求自身研究的科学性,受科学研究诸伦理的约束;其次,由于研究者同时又是作为研究对象的一部分(或者成员)来进行研究,并且研究本身能否取得实质性的成果,也依赖于此种研究者作为研究对象之一部分的性质及其所产生的内部视角,故而研究者又必须同时受制于研究对象所施加的诸种内部约束。

  如果说的性质是“非极端的外部观察者”,那么研究就必然是一种很特殊的科学研究。与一般科学研究不同的是,研究除了接受科学研究标准的规范之外,同时还接受实践标准的规范。如此一来,的性质就确实不是“一元”的,而是“二元”的。

  卢曼早在20世纪80年代初就曾指出,经典的理论高估了系统理论,而低估了裁判(决策)理论对于而言的意义,也许更符合现实的定位是,恰好处于系统理论(科学)与裁判理论(实践)之间,是一个中间性的理论。后来,卢曼进一步指出,本质上是科学系统与系统的“结构耦合”,故而它必须同时遵循科学系统与系统的规制与要求。

  恰恰也因为如此,“实践参与模式”尽管也同时承认和强调的科学性,但无论是在问题意识的设定上,还是在理论推理与论证的过程中,它都没有坚持将“科学性”设定为判定的唯一标准。事实上,“实践参与模式”这种说法要能成立,它就必须在“科学性”原则之外再设定一个原则。我们不妨将后者称为“系统的内置性”,即与法教义学都是内置于系统之中,并受系统的内在需要与基本结构之制约的。这恰恰就是念兹在兹的“的实践性”要求。换句话说,所谓“系统的内置性”,其通俗的说法就是“的实践性要求”。

  科学系统的判断标准是“真理”,或者说,科学系统是以真理为媒介、以真理/非真理为代码进行运作的。所以,严格来讲,所有的纯科学研究都不追求“实践性”,而只追求对真理的“证明”或者“证伪”。而之所以存在着“是否具有实践性”的焦虑,乃是因为,虽然也遵循科学研究的基本准则与规范,但它同时仍然内置于整个系统之中,故而必须在系统之中证立自身存在的合理性。换句话说,必须指明自身在系统的“实践”(实际运作)中究竟发挥了什么作用。此种在系统整体性实践的语境下反思的功能与定位问题,已经远远超越了普通的“理论与实践之关系”的范畴。

  如果并不仅仅是一种科学研究,它同时也是身处系统之内,并且接受系统内部需要和内部结构之制约的一种特殊的科学研究,那么,就必须在系统内部证明自身的功能,寻找自身在系统中的定位。更直白地说,如果仅仅是一种纯科学的研究,那么研究者更应该在哲学系而非法学院从事的研究。由于实践性通常被看作是系统的特性,故而也必须回应实践性的要求。

对于“实践参与模式”来说,理论与实践之间的关系并非“指导与被指导关系”。我们也可以反过来思考,在实践缺乏理论参与的情况下,又将会发生什么?尤其是,在德沃金所说的“疑难案件”(hardcase)中,法官不得不面临着价值的判断与选择。在这种情况下,应当如何作出这些价值判断与选择,就不得不借助于的思考与研究。例如,在美国19世纪后期发生的帕尔默案(Riggsv.Palmer)当中,孙子为了继承祖父的遗产而将祖父杀害,在承担刑事责任之外,孙子是否能够按照其祖父生前立下的遗嘱而继承他的遗产?这就涉及“原则是否为法源”以及“什么时候原则是法源”等的一般问题。又如,在德国刑法界很著名的硫酸案中,硫酸是否是武器,就涉及对“武器”这个概念的解释问题。再举一个例子,在美国著名的罗伊诉韦德案(Roev.Wade)当中,如果回避什么是生命等基本的伦理学与道德哲学问题,那么这个案件的审理根本就难以进行下去。因此,在疑难案件中发挥了重要的作用。

  “实践参与模式”由此指出,在疑难案件中,至少在如下几个方面中,都具有不可替代的作用:首先,任何实践都建立在对案件事实的描述之上,而我们是通过一系列的概念来描述这些案件事实的。事实上,绝大多数的所谓案件事实,都不是纯粹意义的“自然事实”,而是“社会事实”,故而都已经预先内置了理论与价值。在简单案件中,这些内置的理论与价值的安装包不需要被打开与拆解便足以解决问题。但在疑难案件中,这些内置的理论与价值的安装包却必须被打开与拆解,并进行重新的检视与组装。此时恰恰就是大显身手的时候。其次,“实践参与模式”进一步指出,疑难案件之所以疑难,恰恰是由于理论争议与分歧的产物。因此,实践中的疑难案件的关键之处,仍然是理论问题。

  故而,与“自上而下”的指导模式不同,“实践参与模式”在处理与部门法教义学之关系时,所采取的是“辩护梯度上升”的阶梯模式。即,无论是,还是法教义学,都参与了实践问题的解决,只是二者处于不同的阶梯:当具体实践问题出现时,首先发挥作用的是法教义学,一旦法教义学不能解决实践疑难问题时,就出现了“辩护梯度上升”,此时就从法教义学的一阶阶段上升到的二阶阶段,对引发疑难案件的某些根本概念进行一种后设哲学或者后设伦理学的分析与思考。例如,在一起简单的杀人案件中,一阶的法教义学所分析与讨论的,乃是犯罪行为的主客观方面是否满足了杀人罪的构成要件等因素。但当出现杀人罪方面的疑难案件时,可能就要上升到“什么是生命”“刑罚的目的”“死刑是否正当”等二阶的法哲学层次的分析与思考。由此,不但是有用的,而且同时与部门法教义学相比也没有“因重合而冗余”。

  应该说,“实践参与模式”的逻辑还是比较自洽的。它虽然没有提供指点江山式的基础性地位,但至少为在法学领域中保留了一席之地。尽管如此,“实践参与模式”也遗留下不少问题。在我看来,虽然它承认了法教义学的一阶地位,但仍然低估了法教义学的威力,高估了的作用。例如,尽管我们可以在抽象的层面上说任何实践中真正的疑难问题都是由理论问题引发的,但这样说的意义并不是很大。因为反过来说,也许多数实践上的疑难问题之解决,都不以理论难题的解决为条件。正如亚里士多德曾指出的:“一个医生甚至不抽象地研究健康。他研究的是人的健康,更恰当地说,是一个具体的人的健康,因为他所医治的是一个具体的人。”

  就疑难案件的解决来说,类似于罗伊诉韦德案等疑难案件,事实上都未必是通过所要求的那种强度和抽象度的理论论辩的方式来解决的,而是通过一种有限度的和节制的、类似于桑斯坦(CassSustain)所说的“不完全的理论化合意”的方式予以裁决的。“实践参与模式”有关案件事实“理论内置”的说法,并不能很好地回应桑斯坦的“不完全理论化合意”的批评,因为“不完全理论化合意”所着重的并非是否认案件事实中包含着理论的要素,而是强调了,即便案件事实是理论内置的,一种纯粹而系统的意义上的辩论,对于个案裁判来说也并非是必要的。由于“迟来的正义并非正义”,故而个案裁判必须在一个相对有限的时间内做出,事实上也不可能等待案件事实中包含的所有理论问题都被辩论清楚后再作出决断。就此而言,法官需要有一定的素养,但法官并无必要成为专业的哲学家才能够作出裁判。更多的时候,法官作为裁判者,本身并不直接参与实质性的价值论辩,而是带着相对客观和中立的立场,对各种实质性的价值论辩进行选择。当法官在裁判中进行此种选择时,他或许更(应该)看重的是社会主流人群的价值判断与选择,而不是其个人对实质价值问题的理解与判断。

  因此,疑难案件的推理与裁判,与其说是理论的,不如说更像是经验的。就像亚里士多德所举出的那个医生看病的例子。任何一次治疗病患的过程,一定都包含着对“健康”“疾病”“生命”“死亡”等“元概念”和“元价值”的理解。但医生在具体诊断和治疗的过程中,往往并不需要以对这些概念与价值的哲学思辨为基础和前提展开,他更多的时候可能还是根据更具体的医疗知识与经验来展开诊断与治疗的过程。甚至在出现疑难杂症时,也不需要做此种抽象与深奥的哲学思考,而是通过具体的医疗知识、技术与经验的手段进行诊断与治疗的探索。

  即便我们承认裁判事实具有“理论内置”的特征,它对理论的需求仍然要比德沃金们所设想的要小得多。亚里士多德在《尼各马可伦理学》一书中区分纯粹的理论(知识部分)与实践理性(推理的部分)这两个不同的维度,区分科学与实践智慧(明智),并强调实践智慧与实践的相关性。对于我们理解的性质与定位而言,他的这些区分仍然很有启发性。那种德沃金式的纯粹抽象的理论思辨,其与实践的关联只能是间接的和弱相关的。反过来说,法教义学本身有许多工具和手段,可以避开冗长和抽象的与抽象哲学概念的思辨,而在不同的价值之间做出技术性的调整与选择。很多时候,无论是法官的司法裁判,还是法教义学的作业,往往都会考虑所处社会的一般伦理道德的状况,在尊重与预设主流社会理论道德态度的情况下做出价值的判断与选择。

  与“无用之用说”相比,“实践参与模式”不但坚持的科学性要求,而且同时也坚持的实践性。如何平衡和处理的科学性与实践性之张力,就成了“实践参与模式”不得不面对的问题。如果以实践性为旨归,那么事实上就变成了法教义学的“补充理论”,只有在法教义学不敷其用时,才能被召唤和释放出来,并且实践的需要构成了的“紧箍咒”,研究不得不接受实践需要这个“紧箍咒”的钳制。如此一来,虽然也能被承认是“的”,但其相对于法教义学的学科独立性与自主性仍然是值得怀疑的。而如果以的科学性为唯一判准,那么的学科独立性与自主性似乎可以维持,但又以牺牲其“”身份为代价。

  针对在科学性与实践性这两个标准之间徘徊的两难处境,陈景辉提出了的二元论,即分为两个部分,分别是理想性的规范理论(normativetheory)与后设(元)理论(meta-theory)。其中,前者是“涉及价值的”,而后者则是“价值中立的”。这种二元论的好处是,规范理论负责满足的实践性,而后设理论则负责满足的科学性。由此,作为整体的,仍然是能够同时满足之科学性与实践性的要求。

  这种的二元论模式,确实能够在一定程度上缓解中科学性与实践性这两个面向间的紧张关系,但却不能完全消除此种紧张关系,因为我们同样可以追问中后设理论这部分的实践价值与身份的问题。反过来说,理想性的规范理论这部分的科学性问题,也需要经受科学系统的检验。更何况,如果后设是“科学的”,那么为什么后设领域仍然学派林立,众说纷纭,既无法通过“符应模式”被验证,而且各种学说之间的冲突与矛盾,也很难符合“原则基础上之体系”的要求从而强硬地验证自身的“科学性”。因此,如下问题仍然无法被回避,亦即随着法教义学作为法学研究之核心地位被确立,从而不证自明地确立了其实践性特征之后,如何可能既内在于系统,同时又具有相对于法教义学的独立性与自主性?换句话说,相对于法教义学的独立性与自主性,必须以证立或揭示在系统中所承担的独特功能为条件。于是进一步的问题便是:在系统中究竟承担了何种独特功能?

  长期以来,在系统中所承担的独特功能的问题,往往被表达为“的实践性问题”,从而又进一步被具体阐释为“对司法裁判实务究竟有何贡献”的问题。但事实上,这是两个既有联系又相互独立的问题。对“实践参与模式”的分析与批判表明,即便澄清了对司法裁判的“助攻”作用,也不意味着说清楚了在系统中承担的“实在功能”是什么。对于讨论诸如“是什么”等后设问题的后设来说,尤其如此。“无用之用说”在这一点上确实很有洞察力,如果从其完全独立与隔绝于法治实践的含义中后撤,将其理解成对“相对司法裁判实践的独立性”命题,则“无用之用说”是相当深刻的。于是,我们不禁要问,如果与法教义学之间有可能是分化和自主的,那么是否可能存在着一种不通过和依靠法教义学来说明和证立之功能与自主的理论模式呢?

三、论作为系统自我反思的

  司法裁判实践并不需要装备复杂抽象的后设便可以顺利进行,这件事情并不需要进行复杂抽象的理论论证,只要稍微具备常识的人们都可以看出来。例如,法官在繁忙的审判实践工作结束而下班回家后,并不需要被强制要求去阅读哈特(HerbertHart)、德沃金、拉兹(JosephRaz)等人关于“是什么”的抽象的著作,并不是只有读了这些书后才可以顺利地在个案裁判中进行推理进而做出正当的个案裁判。但反过来说,正如卢曼所揭示的,“实践以系统的意义问题可以被回答为条件,并且以假设(而非信息)的形式构成各种判决的基础。”的独特任务,并非是为司法裁判提供论理的基础,而是聚焦于更为抽象和更为一般性的论题,例如“系统的统一性、功能、自主性与冷漠性”等问题。换言之,相对于面向实践的法教义学研究,研究必然是一种超实证的理论研究。但与“神游八荒”的纯粹哲学研究不同的是,的超实证研究是有条件的,它更像是“命题作文”。更具体地说,研究的特点是,它内在于系统,故而自觉地接受了系统为它预设的条件与主题,按照系统的要求开展自己的研究。一言以蔽之,研究的特征,就是在系统内对系统的整体进行自我反思。

  我们不妨以经济学与经济系统之间的关系做一个简单类比。众所周知,经济学理论以经济现象为研究对象,但无论是宏观经济学,还是微观经济学,都不以教会个人从事具体的经济决策和商业投资为己任。事实上,曾有人做过统计和研究,结果发现一流的经济学家个人的商业决策和投资有很多都是失败的。经济学家自己做不好生意,这并不奇怪,因为经济学理论并不是服务于具体个体的经济决策,而是服务于整个经济系统,例如凯恩斯(JohnMaynardKeynes)的货币经济理论。该理论明确地将货币机制看作是经济系统分化与自主的核心机制,从而将经济危机看作是货币机制运作的结果,也用货币机制的调整来解决经济危机问题,由此产生的效果是,那些从社会整体意义上来观察和解释经济现象的做法,从此就失去了说服力和存在的空间。同时,凯恩斯的货币经济理论一旦被运用到经济系统中诸种经济事务的处置,它又进一步地改变了经济系统内部的运作状态。

我们知道,在科学系统内部,除了围绕着各种各样具体对象的具体研究之外,后来又逐渐分化出一种子系统,其研究对象并非是外在于科学的各种具体对象,而是科学研究本身。我们有时候将此种研究称作科学方法论研究。此种科学方法论研究的特征,就是一种“关于科学的科学研究”,或者说是“关于方法的方法论研究”,通常被称作科学哲学、知识论或者科学理论。换句话说,此种研究的核心特征,就是它以自身为研究对象——它根本不可能真正地外在于其自身而从一种纯客观和外在的视角来观察自身。

当它观察自身时,正在进行观察的它恰恰就是它所观察的对象。然而问题是,它又观察不到正在观察那一刻的其自身,而只能对这一刻之前的自己进行观察,而它所正在观察其自身这件事情,有可能改变其自身,从而导致此前观察所获得的结论失效。

  卢曼的社会系统理论揭示,科学与之间的关系,并不是如同“法学()是一种科学吗”等设问所暗含的那种以科学性为判断标准、以法学或为批判对象的关系。二者间更适合的关系可能是,作为与系统平行存在的社会功能子系统,科学系统和系统之间是彼此关联地发展起来的,故而作为科学系统内部分化出来的科学理论,其与科学系统之间的关系,类似于与系统之间的关系。我们不是将科学系统作为评判标准,而是将科学系统与科学理论之间的关系作为某种类比与参考的对象,从而启发我们对与系统之间关系的观察。同样地,不仅科学研究存在着此种“自我指涉”的反思性特征,作为科学研究对象的其他客体,很可能同样存在着此种“自我指涉”性质的自我反思性。例如,在经济系统中,就存在着凯恩斯主义货币理论对货币本身的功能和地位进行反思,而在宗教领域中也存在着对各种神学理论的探讨和反思。

  对于此种“系统之内的系统理论”来说,更重要的并非是其是否具有科学性或者说是否符合科学的标准,而是此种理论反思在系统之中执行的功能。此种思考方向具有双重的优势:首先,它突破既有观念的束缚,用一种“系统论”的眼光来理解、法教义学与法实践之间的关系,将、法教义学与司法裁判实践分别看作是系统内部三种相对自主同时又相互作用的子系统,或者说,三种法实践的类型。的实践性问题,于是就被转化成的研究实践对系统而言具备何种功能的问题。其次,由于科学系统、经济系统、政治系统、教育系统等都涉及类似的系统自我反思的问题,故而我们不仅可以通过对系统的观察与研究来思考的功能定位问题,同时也可以通过观察科学系统、经济系统、教育系统等其他功能子系统处理相关问题的经验,对的实践性问题提供反思的参照点。也就是说,科学方法论与科学系统的关系,教育学与教育系统的关系,经济学与经济系统的关系,等等,可以对我们观察与思考与系统的关系提供参照和启发。在系统理论中,我们将这类研究称为“在系统之中的关于系统的理论”。

  与法教义学一样,内在于系统。但与法教义学不同的是,关注的焦点并非是个案裁判或者法适用的问题,它研究的是既超越实证法之上也超越于法教义学概念之上的“元理论”或者“元概念”的问题。这意味着,尽管内置于系统之中并作为系统之一部分而存在,但又总是将系统作为整体进行观察与描述。的描述永远是自我描述,亦即对将自身包含在内的系统整体的描述。此种描述乃是一种“自我描述”,它与其他系统对系统的描述(亦即外部描述)是非常不同的。通常,我们用“内部视角”和“外部视角”这对概念来称呼这两种描述之间的区别。

  所谓系统的自我反思,就是在系统内部系统地就“我是谁”(例如意识系统)或者“我是什么”(例如系统)进行反思,并试图在系统/环境相区分的语境下,提炼出系统得以将自身与环境区分开来的系统性论述与理论。因此,为何的思考总是围绕着“是什么”而展开,这也就不难理解了。所谓“是什么”的问题,就是系统的自我同一性的问题。而就是系统内部分化出来的某种子系统,其核心的工作,就是在系统内部,作为系统的一部分,对“是什么”这个整体性问题进行反思与追问的研究实践。

  对此,一方面,这也许意味着,类似“的危机”或者“的死亡”的意识或者话语,本身就是这门学科内在所蕴含的问题意识。对现代学术来说,这并不奇怪,因为现代学术的一个明显特征就是带有较强的自我反思性质。例如社会学从其诞生之初,便充满了对自身学科性质和定位的各种反思,此种反思通常总是以社会学方法论的名义产生。无论是涂尔干(émileDurkheim),还是韦伯(MaxWeber),他们关于社会学之学科性质与自我定位的方法论文章,都是其社会学研究的核心要素。正是在不断地与政治哲学、道德哲学、伦理学、经济学等其他人文社会科学在学科性质以及方法论特殊性方面的不断比较,不断地自我观察、自我描述和自我反思,社会学才逐渐成长为一门独特且具有自主性的社会科学。

  另一方面,至少就中国的学科来说,此次“的危机”似乎又与前几次不大相同。其中最大的一个差异就是,这一次围绕“是什么”所展开的自我反思,乃是在中国本土化的法教义学方法论意识发育比较成熟的背景下产生并展开的。前几次围绕“的危机”所展开的反思,更多的还是在“指导不了部门法”这个框架中展开的。在20世纪70年代末中国法学学科恢复重建的时期,部门法研究的人才匮乏,根基浅陋。因此,本身的理论性和学术性得到公认,并在“理论指导实践”这一观念下获得了重要的地位。而当部门法研究不断发展,并且在具体实践中大显身手时,的地位就不断被边缘化,由此产生了危机意识。最近十多年,随着部门法研究日益理论化,并采用了“法教义学”这一名称相当清晰地表达了对自身的学科性质和方法论问题的理论自觉之后,之性质和学科定位的困境就更清晰地显现出来。

  作为一个事实判断,在中国法学界,正在不断失去“指导”部门法的特殊地位,这一点似乎已经得到了绝大多数中国研究者的承认。问题是如何去理解和评判这个事实。习惯于之“指导”地位的老一辈中国研究者可能会感到有些失落,甚至会将其称作“的死亡”。在这种失落感的驱使之下,人们难免会去回顾和反思的“失败之处”。于是,关于的科学性与实践性不足的指责便出现了。

  还有,是实践性的吗?当然是实践性的。关于的实践性,我们也需要更新对“实践”一词的理解。并不是说,只有司法裁判才是实践的,只有证明自身对司法裁判有用,才能够证明自身是实践的。司法裁判不过是系统内部的一个子系统而已,尽管这也许是系统内部分化出来的最核心的一个子系统。法教义学、同时也是系统内部分化出来的子系统。这些系统的运作本身就是一种“实践”。所以,真正重要的,并不是通过证明研究对司法裁判有用进而证明是实践的,而是去追问,研究这种实践的存在,对系统而言意味着什么?顺着这个思路,我们发现哪怕研究对司法裁判实践并无直接的实质性贡献,这仍然丝毫不能减损研究在系统中的重要性。对于现代系统来说,研究并非是可有可无的,而是必不可少的(这主要是由于的现代性转型)。

  众所周知,这门学科的出现和自主化,乃是一个相当晚近的现象。通常认为,英国人奥斯汀(JohnAustin)是这门学科的奠基人。在奥斯汀之前,并无这门学科,关于的性质、功能等问题,基本上是在政治哲学或者哲学中被附带地提及和予以思考。那么,为什么要一直等到奥斯汀那个时代,才从其他学科中独立和分化出来呢?很大程度上是因为,此时期同时也是现代系统作为独立的功能子系统从全社会中分化出来的关键时期。系统的功能分化所产生的一个结果,就是产生了在认识的层次上将与道德、政治、经济、宗教予以区分的必要性。其中首要的需求,就是区分与道德。而这恰恰就是奥斯汀的反复讨论的主题。

  现代性的一个深刻后果,就是古典神学世界观和宇宙论的坍塌。从此,不再有一个终极性的基础和根据作为整个世界的本质与基础来托住整个世界和宇宙。不再是“自然”和“理性”的外在显现,故而也就不再是永恒不变的。既可以被创造,也可以被消灭,当然也可以被改变。接受古代形而上学宇宙论坍塌的事实,意味着也就接受了现代世界的偶联性的事实。所谓的偶联性,就是“既非必然,又非绝对不可能”的状态。

如果既是偶联的,也是可以创造的,那么,是否可以无限制和不受约束地创造新,或者修改?的偶联性是否就是的恣意性?的偶联性当然不应该被等同于法的恣意性,故而的恣意性必须被限制。这正如经济系统中的货币。虽然纸币的发明和大范围使用最终使得金本位制崩溃,从而货币也变成是“偶联的”,但是如果造币厂随意印制纸币或者过度地限制纸币的印刷,最后就会产生通货膨胀或者通货紧缩的恶果。由此,在经济系统内部就会产生一种对于“什么是货币”之理论的需要,从而对货币的生产和发行进行调节。对经济系统来说,其基本的观察图式就是货币的支付/不支付。经济系统恰恰就是通过此种二值代码将自身与其他社会事物区别开来。因此,对货币进行观察,其实就是经济系统对自身与其环境的差异进行观察,这也就是经济系统的自我反思。这同样也适用于。如果不加控制地生产规范,就有可能造成规范的“通货膨胀”或者“通货紧缩”,

从而损害系统自身的运行。纳粹德国的例子,就可被看作是规范的“通货膨胀”。因此,就需要对系统自身的观察进行观察,尤其是将系统自身作为一个整体,对其与自身环境的关系进行观察和反思。

  反思的性质,就是在系统内部,作为系统的一部分,对系统的自我同一性进行反思。反思的一个基本条件就是,系统必须客观上确实能够将自身与其他社会事物区分开来。用系统理论的术语来说,那就是系统的分出,即系统从社会整体中分化出来,成为一个功能特定和运作自主的功能子系统。这意味着,的反思,必须以承认系统/环境这一对基本的区分,并将系统与社会环境的差异作为自身反思的基本参照点。

  是法学吗?如果按照严格和狭义的法学的标准,显然并不属于法学。法学是一个古老的学科,其开端甚至可以追溯到罗马共和国时期的“预防法学”。法学的产生,最初是为了应付司法裁判实践的需要,其发展和不断理论化则受益于大学法学教育的发展。与此相对,则是一门相对年轻的学科,乃是随着现代功能分化社会的出现,尤其是随着系统的分出而回应系统的需要而产生的。尽管并非是严格和狭义的法学,但与严格和狭义的法学(法教义学)之间存在着非常密切的联系和相似之处。其中,二者最大的相似之处,就是它们都内在于系统,都既受系统的约束,同时也执行着系统所规定和分派的基本功能。例如,无论是法教义学,还是,都以规范与事实的区分为基本前提来开展自身的工作。二者都属于系统的自我观察和自我描述。这就将与各种各样基于外部视角观察而产生的“关于的研究”区别开来。也许这就是虽然不是严格和狭义的法学,但仍然能够并且应该存在于法学院的主要理由和根据。

  最后再多谈几句研究本土化的问题。许多中国学者都将研究的本土化当作研究对象的本土化。因此,他们都认为,研究的本土化,以及具有中国特色的知识体系与话语体系的建构,都必须以放弃研究的超实证、普遍性追求为前提。这种理解很成问题,也是幼稚的。研究的特征,就是追求理论自身的普遍性与抽象性。如果研究放弃自身的超实证的特征,放弃对普遍理论的追求,那么就不可能是一种真正的理论研究。因此,真正的研究,其研究的对象,并非是中国系统,而是系统本身。这就像康德的哲学,其研究的对象不可能是德国人的认识能力如何可能,而只能是人类的认识能力如何可能。但这并不妨碍康德的哲学被看作是德国哲学。这是因为,作为个体,康德只能在他所生活的那个时代所能提供的智识资源之基础上,根据他自身的阅读和思考,回答他所生活的那个时代所能够提出的有关人类的根本问题。就此而言,虽然康德努力以人类为对象进行“极限思考”,回答“人类认识如何可能”等超实证的普遍化问题,但由于上述原因,他的哲学仍然内在于德国思想传统之中,带有浓厚的德国特色。关于的普遍性以及中国知识体系与话语体系的构建,也当作如是观。

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